公司在评估其《反海外腐败法》(“ FCPA”)责任时面临的众多挑战之一是,确定潜在的商业伙伴是否构成了FCPA之下的“外国政府官员”。从定义的角度来看,FCPA在这一点上还远不是一个清晰的模型。  看到 U.S.C. 15 §78dd-2(h)(2)(A)。

举例来说,考虑公司必须规避合规性沙洲,以确定向(传统民族)(包括第一民族,梅蒂斯人和因纽特人)提供某些有价值的东西是否(以及何时)施加FCPA责任。当要求美国的公司向与之互动的美洲印第安人部落捐款或为部落中的个人成员提供帮助时,经常会出现这个问题。例如,一个部落的长老可能会要求与该部落做生意的公司雇用某个部落成员,或者向酋长的儿子提供实习机会等。在这种情况下,公司可能会发现自己是通过以下方式的变态透镜来评估预期的交易: FCPA。

了解定义性挑战

回到基础,FCPA的反贿赂条款将“外国官员”定义为:

外国政府或其任何部门,机构或其工具,国际公共组织的任何官员或雇员,或以官方身份代表或代表任何此类政府或部门,机构或组织的人员工具,或代表或代表任何此类国际公共组织。 U.S.C. 15 §78dd-2(h)(2)(A)。

美洲印第安人部落符合这个定义吗?尽管在美国境外对此分析的指导很少(请参阅此 有用的文章 由我的同事在这个问题上得出的结论),尽管美洲印第安人部落在美国拥有备受争议的``主权地位'',但在美洲印第安部落中所占的份额甚至更少。这既令人惊讶又令人担忧。

重要的是,司法部(“ 司法部”)将美洲印第安人部落视为“国内附属国”,与之保持“政府对政府”关系。  看到司法部关于印度主权和与印度部落的政府间关系政策(1995)。此外,美国司法部认识到“作为国内附属国的印第安部落拥有主权。”  ID。  因此,司法部致力于加强和协助印度部落政府的发展,并促进印度的自治,并将“与内政部和其他联邦机构协调,捍卫部落政府权力的合法行使,必要时调查政府的腐败行为,并支持和协助印度部落发展其执法系统。” ID。

没有适用的DOJ指南

这些政策立场为美洲印第安人部落以及与之开展业务的人们建立了合规灰色地带。不幸的是,美国司法部没有关于在美洲印第安人背景下实施FCPA的指导;并且法院尚未解决该问题。

当然,也许在此问题上缺乏指导揭示了美国司法部的立场。也就是说,它没有解释FCPA适用于向美洲印第安人部落提供有价值的东西。而且,如果过去的做法令人不安,可以说美国印第安部落政府不能构成“国外 官员”,因为部落政府和联邦法律共享了合作和混合的管辖权(更不用说将美洲印第安人部落描述为“国内 。 。 。国家”)。

在没有明确指导的情况下,当务之急

为了谨慎起见,在考虑美国印第安部落成员是否会构成“外国官员”时,考虑传统的,针对特定事实的框架是明智的。这种分析是针对特定上下文和事实的,但是公司应评估个人是否:

  • 政府成员/机构? 部落成员是否在国家,地区或市级级别中将自己作为外国政府的成员或代理人?
  • 政府授予的特权或义务? 什么是部落’适用的当地法律规定的特权和义务?
  • 正式/实际身份? 什么是部落’s formal and 实际上 状态?
  • “劳资关系”? 是否可以说部落首领是国有或受控实体的雇员,或者与外国官员有其他联系?
  • 履行传统的政府职能? 部落首领是履行纯粹的礼仪职能,还是有权执行传统的政府职能(例如主持婚姻,审判土地和其他纠纷等)?
  • 授予自由裁量权? 是部落’为了获得美国政府的许可,让步或权利,法律(或实际上)需要获得许可或批准吗?
  • 提供补偿? 部落如何获得补偿,又从谁那里得到补偿?
  • 部落是由政府补贴还是由政府管理? 外国政府是否资助或管理部落或其他传统社区?

此列表并不详尽。如前所述,很大程度上取决于交互的独特情况。但是,与我们就此问题进行过交谈的公司提出警告是正确的。

总而言之,司法部似乎不太可能针对美国公司与美洲印第安人部落之间的活动提起FCPA诉讼。尽管美洲印第安人部落被视为“主权”部落,但它们在很大程度上也被认为是“本土”部落。他们没有被视为完全独立的外国政府,这大大降低了发生FCPA责任的可能性(尽管也有可能是特别激进的检察官愿意尝试这种新颖的法令适用)。除了与《反海外腐败法》相比,其他州的反贿赂法律以及《美国旅行法》在与美洲印第安人部落的互动方面更具风险性。