证券交易委员会(“ 美国证券交易委员会 ”)于2018年12月26日宣布 解决 与通信技术公司Polycom,Inc.(以下简称“ Polycom”或“公司”)就贿赂中国政府官员的计划违反《反海外腐败法》(“ FCPA ”)的账簿和记录以及内部会计控制规定。根据和解协议,Polycom同意向证交会支付约1250万美元的销毁和判决前利息,以及380万美元的民事罚款。 Polycom的和解说明了由于依赖第三方代理商(例如分销商)而可能产生的责任,但是,正如下面探讨的那样,这也为SEC错失了为希望避免类似结果的公司提供一些明确指导的机会。

美国证券交易委员会’s Theory of Internal Control Failures

According to the 美国证券交易委员会从2006年到2014年,宝利通中国子公司的高级管理人员为宝利通的分销商或转售商提供了“大幅折扣”。他们这样做是“知道并打算”让分销商和转售商使用折扣向中国官员付款,以换取这些官员在生意上的协助。美国证交会还确定,中国子公司的员工和经理为隐藏这种行为付出了巨大的努力,在账外系统中记录了付款,并指示销售员工在进行此项业务时不要使用公司的电子邮件地址。

尽管宝利通中国子公司中有罪的员工为规避宝利通的内部控制并做出虚假陈述以掩盖其不当行为而做出了“知情和有意”的努力,但美国证券交易委员会发现,宝利通缺乏可以阻止或检测到的“充分”控制。不当行为。

美国证券交易委员会的法律理论在几个方面与命令中规定的事实不符。例如,有罪的员工创建了一个秘密的并行系统来记录不当付款的细节这一事实表明,宝利通的实际集中式数据库 原为 有效的控制系统。例如,如果将不当付款的非法详细信息输入到Polycom的集中式数据库中,但由于未能监控或审查这些条目而从未被发现,那么Polycom内部控制无效的说法将更容易理解。

相反,美国证券交易委员会的命令承认,宝利通公司在中国境外的人员并未意识到并行系统的存在,因为该系统已被仔细隐藏。此外,美国证券交易委员会的命令描述了在中国子公司以外的宝利通人员必须如何批准高于特定阈值的折扣,并指出,当这些批准者寻求有关特定折扣原因的信息时,有罪的员工“总是引用合法的关注”,例如最终用户的预算限制。换句话说,Polycom拥有内部控制,人员可以通过 中国子公司将监控更高阈值的折扣。有罪的员工故意规避了内部控制,他们为打折申请提供了虚假的依据,以获得批准。这样,事实模式似乎再次支持以下结论:宝利通确实具有有效的内部控制,并且内部控制正在得到执行(即非中国人员正在寻求有关特殊折扣原因的信息)。至少根据SEC命令中提供的事实,似乎没有理由认为中国子公司以外的人员会发现欺诈活动。

在确定Polycom如何更好地检测或阻止欺诈活动的任何特定示例方面,该命令仅提供三种可能性:

  • 首先,它指出,宝利通没有将“某些反腐败培训材料”翻译成罪魁祸首的员工的当地语言。该订单在这方面没有提供更多详细信息,例如,宝利通的实际反腐败政策和程序是否已翻译成员工的当地语言? Polycom的反腐败培训材料中的部分但不是全部翻译了吗?而且,即使没有将“某些”培训材料翻译成普通话,那些有罪的员工也能够理解英语吗?
  • 其次,SEC命令指出,“如果Polycom中国人员不参加反腐败培训,Polycom不会“经常”跟进。这是否意味着有罪的中国雇员属于未参加培训的人员?从顺序上不清楚在这方面是否有任何重叠。此外,考虑到有罪的员工为了掩盖自己的不当行为而竭尽全力,看来员工很可能意识到自己的活动是 尽管Polycom的反腐败政策允许这样做,但尽管如此,该程序仍在继续进行。

这样,SEC的命令在未翻译的反腐败培训计划材料或错过参加反腐败培训的人员与相关有罪员工的不当行为之间没有提供任何明确的因果关系。

  • 最后,该命令指出,“作为2013年尽职调查程序的一部分,”宝利通意识到其“指控”,其中一位中国分销商已经“多年”向中国政府官员支付了不当款项,但宝利通仍在继续使用此分配器。该命令并未表明该分销商是否属于参与Polycom China贿赂计划的分销商。它也没有提供关于与分销商有关的“岁月”指控的历史依据,也没有阐明这些“指控”是否得到证实。  

“合理保证”还是严格责任?

没有比和解令中提供的细节更多的内容,SEC似乎在推进一种类似于严格责任的法律理论-本质上,这是Polycom中国子公司的有罪员工能够绕过Polycom的内部控制手段进行不当付款的事实。 (根据定义)内部控制“不足”或“不足”。

鉴于《反海外腐败法》实际上并未强制要求建立一个完善的内部控制体系,而是发行人设计并维护了一个内部会计控制体系,因此该案可能会导致法律的激进扩张。足以提供 合理保证表示交易是合法执行的。该法规进一步将“合理保证”定义为“将使审慎官员在自己的事务中感到满意的保证程度”。

至少从局外人的角度来看,根据SEC命令中的说明,Polycom似乎已经建立了强有力的内部控制措施,并在相关时间段内得到了积极实施和监控。而且,值得注意的是,《反海外腐败法》单独禁止个人“明知规避”内部会计控制系统。就宝利通而言,美国证券交易委员会命令承认该公司的内部控制在知情的情况下是由有罪的雇员规避的。

司法部 偏角

最后,必须注意的是,SEC的和解协议是与 决定 司法部(“ 司法部 ”)不起诉Polycom,具体取决于Polycom向DOJ支付的额外款项约2,030万美元。在这种情况下,美国司法部的偏差与 司法部的企业执法政策 (以下简称“政策”),该政策于2017年末宣布,旨在鼓励自愿披露不当行为。该政策规定了 偏斜推定 公司(1)是否自愿自行披露不当行为; (2)充分配合; (三)及时,适当地整治。在拒绝起诉Polycom时,司法部引用了公司对每项要求的满意度。

尽管Polycom满足了该政策规定的拒绝要求,但它要强调的是,司法部在同意放弃起诉之前仍需要支付大量的销毁款项。结果,Polycom的和解也提醒我们,即使未受到该政策起诉的公司 必须付款 与不当行为有关的所有适用的销赃,没收和归还,在这种情况下,总计达数千万美元。